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倪洪涛:风险社会中的紧急行政也要按照基本法来

发布时间:2020-03-24    
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倪洪涛:风险社会中的紧急行政也要按照基本法来

倪洪涛教授 卫生法治前沿 昨天
 

风险社会与行政应急

 

作者简介:倪洪涛,湖南师范大学法学院教授

 

 

 
 

科学技术是把双刃剑。“科学技术的发展本应给人类社会带来幸福和便利,但反过来也造成了新的危险、不安和威胁,这就是一个悖论。”随着科技的飞速发展,人类紧随工业社会,又步入专业性和技术性异常显著的“风险社会”。

 

在科技和信息时代,因资源、人口、环境、安全等引发的各类社会冲突和矛盾开始集中爆发,社会生活的高风险性,解构着法的安定性与法律秩序的确定性。换言之,风险社会的不期而至,意味着人类社会发生了整体性的结构变迁,从有常到无常,从不安到恐惧,社会风险及其加剧变化对现代国家的治理体系和治理能力提出了更高要求。比如2003年“非典”疫情的突如其来和今年“新冠病毒”重大公共卫生危机的全球性爆发,以及2011年日本的核泄漏危机,甚至2008年汶川地震、美国的“911恐怖事件”等,后者还昭示了除自然因素外,源于人类自身非理性行为如“武装冲突”、“恐怖活动”等引发社会风险同样的惨烈性。当然,更加日常和局部的风险还隐藏于垃圾焚烧、化工工业、食品安全、生物科技(转基因)等诸多领域。

 

“公共风险”意味着国家紧急性和应急性高权介入危机处理的不可避免,也前所未有地激发了行政作用的“活泼”和“破坏”基因。因为风险防范、应对和化解的复杂性、技术性特别是紧迫性特征,其对行政的应急力和执行力、统筹力和整合力,均提出了相当高的即时性要求。如果说传统法治国家的行政关注的是公民消极自由的保障,而福利国家对行政的生存关照和积极给付义务提出了法律要求,那么进入风险社会后,当公民个体无法应对现代社会巨大的、无法预料的整体风险时,国家作为一般意义上的秩序维护者、资源掌控者自然须要强力介入,以便化解危机,满足民众合理预期。当然,这在一定意义上也可视为福利社会的特殊生存照顾。

 

面对突发性和紧急性的重大公共安全危机,必须跳出以立法或司法为中心的治理范式,转而求助于积极行政。因为行政的主动性和灵活性,展现出了其风险预防和危机管控的比较优势。如是,当人类遭遇未知世界的高度不确定性和前所未有风险时,行政权的急剧膨胀与行政机构的迅速自我复制就在所难免了,这也就是哈贝马斯所谓的“安全保障国家”的特征。基于此,笔者认为,风险社会里亟待确立行政应急性原则,并处理好以下几个方面的关系:

 

1.处理好依法行政原则和应急性原则之间的关系

 

在危机到来的紧急状态下,“用于经典性预防目的、也就是更适合于应付物质性风险而不是潜在的对于大规模人群的危险的那些强制性导控手段,已经失效。”“一个社会产生了那么多的安全风险,以至于它只能通过大大扩展监视机构才能保护受到威胁的基本权利价值。”可见,重大突发事件引发的公共危机,激活了行政应急性原则的应用空间,行政应急性原则赋予行政机关在“正常”状态下禁止采取的诸多“非常”处置权力,甚至对公民基本权利也可进行适当的限缩与克减,比如采取居留管制、关闭集会场所、禁止通行、日夜巡查等措施。正如孟德斯鸠所言:“有些场合需要给自由蒙上轻纱,犹如人们遮护众神的雕像。”

 

不过,紧接着的问题必然是,如何保证“特殊时期的合法性”或“危机合法性”,以便最大限度地减小对个体权益的损害。值得强调的是,应急性原则并不意味着对依法行政原则及其建制化的完全解构。应急性原则以法治原则为基础和前提,是依法行政原则在紧急情况下的必要延伸与适度修正;应急性原则弥补着依法行政原则的僵化与不足,提升了危机应对的效率和能力,优化了风险化解的资源整合。而依法行政原则规制着应急性原则的价值取向和公益方向,以避免紧急状态完全遁入班战争或战争状态;依法行政原则对人权的坚守,制约着行政应急性原则对效率的单一追求。可见,完全脱离法治的行政应急无异于对战争状态的宣布——“法律止于战争”。现代社会即便是战时状态也有战争法和人道底线的约束,而不可能毫无规则可循。

 

2.处理好专家意见与行政决策之间的关系

 

“一般来说,风险社会的种种危险向专家的分析能力和预测能力,也向承担预防风险职责的行政权力的处理问题能力、采取行动准备和应急措施的速度,提出了如此高的要求,以至于福利国家中存在的法规约束问题和法律确定性问题一下子激化起来。”可见,在突发公共事件应对过程中,科学判断和专家意见是行政决策正当化的的学术前提,尊重专家意见、敬畏科学理性,实现专家学术权和国家行政权的适当分离与有效配合,就显得极其重要。而专家的直接官僚化和专家被行政俘获语境下的标签化,都是非常危险的权力配置格局,这种多元权力的混同和不适当集中,通过对不同法律属性权力行使逻辑和运行规律的伤害,必将最终危害整个社会,从而加剧危机损害的惨烈程度。此次新冠疫情防控前期,湖北和武汉暴露出的一线医生、疾控中心和行政机关之间的关系错乱、权利措置,以及最终导致的防疫关键期和窗口期的贻误就是明证。

 

3.处理好公益和私益的关系。

 

在宪法原理上,有学者将作为人的具体权利的“安全”称为“Safety”,是指排除具体危险而获得的客观安全;而把作为政府制度化任务的“安全”称为“Security”,是指整体上的不担心、没有不安,也就是主观上的“安心”。在突发公共事件预防和应对中,抽象的、主权意义上的整体“国家安全”,不能遮蔽甚至完全取代“人的安全”,实现从“国家安全”到“人的安全”的范式转型,确立包括国家安全的概括性的“人的安全”的观念,进而完成公益和私益之间关系的升华。以公益目的而完全牺牲私益,打着公益的旗帜否定私益,以及以目的的正当性证明手段的合法性,甚至以目的正当为手段的违法辩护,都违背了“人永远是目的而不是手段”这一第一道德律令。在这次疫情防控过程中,部分地方政府仓促采取的“断路”、封门措施,就完全忽视了“人的安全”,是对公共利益的误读。如果每一个体的合法权益都被非法剥夺,公共利益也就没有存在的必要了。

 

另外,就我国重大突发公共危机应对现状而言,横向的省级驰援机制已相对比较成熟,发挥的社会功效也相当显著。不过,在此基础上,还必须处理好纵向央地关系涉及的问题,比如宏观上紧急状态发布权的归属,微观上国家权力与社区基层自治的关系调处,甚至基础性的事权与财权在疫情防控时的应急性统一配置,等等。

转载自公众号法学学术前沿 

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