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蔡小雪:疫情期间行政权力的边界——从三个案例谈行政征用、行政处罚和行政强制措施

发布时间:2020-03-30    
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行政法

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作者:蔡小雪(最高人民法院行政审判庭原审判长)

 

【按】最高人民法院行政审判庭原审判长蔡小雪老师虽已退休多年,但仍然非常热心于我国的法治建设。2020326日,蔡老以“疫情期间行政权力的边界——从三个案例谈行政征用、行政处罚和行政强制措施”为题,在微信群中公益授课,受到了各界法律人士的一致好评。课后,他又将整理后的讲课提纲分享给读者,供学习参考。感谢蔡老!

 

 法律无授权不可为,是行政法对行政机关如何行使行政权力的一个最基本的原则。换言之,行政机关在没有法律、法规的授权,或者超出法律、法规授权的范围行使行政权力的行为均属于越权行为,即属于超越职权的违法行为。在疫情期间,行政机关所行使的一切行政权力,亦不能超出法律、法规的授权。下面,我结合三个案例,谈谈疫情期间行政权力边界的具体界定问题。

 

 一、行政征用的权力边界——以大理征用过境口罩为例

 1、案件事实

 202022日,云南省大理市卫生健康局出具的《应急处置征用通知书》,将重庆市政府委托企业订购的9件口罩,由顺丰自云南瑞丽发往重庆,被大理应急征用

 2、《突发事件应对法》与《传染病防治法》的调整范围 

《突发事件应对法》第3条规定:本法所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

《传染病防治法》第1条规定:为了预防、控制和消除传染病的发生与流行,保障人体健康和公共卫生,制定本法。

这次新冠肺炎疫情属于发生了传染病暴发、流行,故属于公共卫生事件。换言之,该时期行政机关有关疫情时实施的行政行为,均在《突发事件应对法》和《传染病防治法》的调整范围。 

 

3、一般规定与特别规定的适用问题

《突发事件应对法》明显大于《传染病防治法》的调整范围,也就是说,传染病防治在突发事件中,属于一个特殊的情况。因此,有关传染病防止问题,需要采取一些特殊的行政措施。故前者属于一般规定,后者属于特别规定。

《立法法》第92条规定:同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。这两个法均由全国人大常委会制定,故在此次疫情期间,如果《突发事件应对法》条款的规定与《传染病防治法》条款的规定不一致的,应当适用《传染病防治法》条款的规定。《传染病防治法》没有规定的内容,可以适用《突发事件应对法》的相关内容。

4、《突发事件应对法》与《传染病防治法》有关征用问题规定不一致的问题 

《突发事件应对法》第12条规定:有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。” 

《传染病防治法》第45条规定:传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制的需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。” 

上述两条中有关征用的规定存在两点不一致的问题: 

一是征收主体不一致。前者规定,可以进行征用的主体是有关人民政府及其部门;后者规定,可以进行征用的主体是各级人民政府,不包含政府的相关部门。

二是征用物品不同。前者规定,可以征用单位和个人的财产;后者规定,可以临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。显然,后者的征用范围小于前者。

 5、本案存在的问题

因此,在这次疫情期间,有关征用问题,应当适用《传染病防治法》第45条规定。

根据该条的规定,云南省大理市卫生健康局出具的《应急处置征用通知书》存在三处超越职权的问题:

一是,大理市卫生健康局无权以自己的名义作出征用决定。

二是,即使是大理市政府也只能临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。口罩属于医疗卫生物资,不在征用的范围之内。

三是,名义上是征用,实质上是征收。

征收是将公民、法人或者其他组织的财产收归国家所有,对被征收人损失予以补偿。征用是国家为公共利益的需要,临时使用公民、法人或者其他组织的财产,使用结束后,归还所有权人。由此造成毁损的,国家予以补偿。口罩不是工具、房屋、设施、设备,属于医疗物品,且只能一次性使用,使用后无法归还。因此,大理市卫生健康局是假借征用之名,实为征收之意,显然超出法律授权的范围。因此,即使以大理市政府名义作出所谓的征用决定,亦属超越职权。 

 

6、需要注意的问题

 这里需要注意的问题是,即使大理市政府有权临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备,也不等于其征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的行为就是合法的。行政机关在法律、法规规定的范围内进行征用,同时还必须符合以下两个条件:一是,必须是为了防治疫情的需要;二是,征用行为必须合理。

不合理的,属于滥用职权或明显不当的性质。这里讲的不合理,是指严重不合理。即行政决定的不合理,以至于任何一个通情的达理的机构都不会作出。也可以说,具有一般常识的人认为是不合理的。

 

 国务院办公厅2020129日发布的《关于组织做好疫情防控重点物资生产企业复工复产和调度安排工作的紧急通知》中强调,地方各级人民政府不得以任何名义截留、调用重点医疗应急防控物资。如果大理市政府征用正在运往其他疫区的医疗设备,将破坏疫情防控的整体部署,破坏了全国一盘棋的防控措施,应认定严重的不合理,亦构成滥用职权的行政行为。

 

二、行政处罚的权力边界——以洪湖市“卖1元被罚4万”为例

(一)案件事实

疫情期间,湖北省洪湖市华康大药房购进一次性劳保口罩44000只,购进价格0.6/只,销售价格1/只,洪湖市市场监督管理局接到投诉进行查处,依据《湖北省市场监管局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》(简称《指导意见》)第2条的规定,以购销差价额超过 15%,构成哄抬物价为由,作出给予药店罚款4万余元的行政处罚决定。

(二)哄抬物价的构成要件

 1、哄抬物价的概念

哄抬物价是指投机者们故意强行抬高价格水平的交易活动,其手段有散布谣言和按略高于现行价格的价格水平输入指令等手段牟取暴利,损害广大消费者的利益,扰乱市场秩序的一种投机违法行为。

哄抬物价有三个构成要件

一是经营者采取不正当的手段;

二是推高了商品价格谋取高额利润;

三是干扰了正常的市场秩序。

2、表现形式

根据《价格法》第14条和国务院发布的《价格违法行为行政处罚规定》第6条的规定,经营者有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的,构成哄抬物价: 

1)捏造、散布涨价信息,扰乱市场价格秩序的;

2)除生产自用外,超出正常的存储数量或者存储周期,大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品,经价格主管部门告诫仍继续囤积的;

3)利用其他手段哄抬价格,推动商品价格过快、过高上涨的。如两家或者两家以上公司等私下达成统一高价的协议,包括非书面形式的口头协议,推高商品价格。

3、本案认定事实不清

处罚决定以华康大药房哄抬物价予以处罚。在其认定的事实中只有购销差价额超过15%,但未认定其采取何种不正当手段,故属于主要事实未查不清。

此外,参考《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(以下简称《意见》)规定,经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售,经市场监管部门告诫,仍不立即改正的,可以认定为哄抬价格。参考《意见》的规定,市场监管部门是否告诫,是否仍不立即改正的问题,亦未查清。

(三)关于《指导意见》的法律效力问题

《指导意见》属于规章以下的规范性文件,第2条规定有两项内容与本案有关:

一是公共卫生一级响应期间,与疫情相关的医用商品、防护消毒商品等一律不得涨价

二是所售商品无参照原价,购销差价额超过15%”的,构成哄抬价格行为。

《指导意见》的上位法是《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》,也就是说,不能超出他们的授权,不能与他们的规定相抵触。

因此确定《指导意见》第2条的规定的法律效力问题,必须要考虑以下几个问题:

1、口罩的定价应属于市场调节价

《价格法》第6条规定:商品价格和服务价格,除依照本法第18条规定适用政府指导价或者政府定价外,实行市场调节价,由经营者依照本法自主制定。7条规定:经营者定价,应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。8条规定:经营者定价的基本依据是生产经营成本和市场供求状况。18条规定:下列商品和服务价格,政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价:(一)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;(二)资源稀缺的少数商品价格;(三)自然垄断经营的商品价格;(四)重要的公用事业价格;(五)重要的公益性服务价格。在平常时间,口罩不属于政府指导价和政府定价的范围。故由经营者依据是生产经营成本和市场供求状况定价。

2、政府指导价和政府定价的权限范围

《价格法》第19条:政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围,以中央的和地方的定价目录为依据。中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订,报国务院批准后公布。地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定,经本级人民政府审核同意,报国务院价格主管部门审定后公布。省、自治区、直辖市人民政府以下各级地方人民政府不得制定定价目录。根据该条的规定,即使口罩属于政府指导价或政府定价,只有在省级人民政府批准之后才具有法律效力。湖北省市场监管局制定的《指导意见》是否经过湖北省人民政府审核同意在发文中没有说明,如果其制定并发布的政府指导价或政府定价超越了法律的授权,不具有法律效力。

3、政府干扰价格的权限范围

《价格法》第30条规定:当重要商品和服务价格显著上涨或者有可能显著上涨,国务院和省、自治区、直辖市人民政府可以对部分价格采取限定差价率或者利润率、规定限价、实行提价申报制度和调价备案制度等干预措施。

省、自治区、直辖市人民政府采取前款规定的干预措施,应当报国务院备案。该条规定在特殊时期政府可以对商品价格采取干预措施。根据该条的规定,在疫情期间,国务院和省级人民政府可以对商品价格采取干预措施。但湖北省市场监管局无权对商品价格采取干预措施。因此《指导意见》第2条中所售商品无参照原价,购销差价额超过15%”的规定,显然超出了其权限范围,亦属无效条款,不能作为行政处罚的依据。

此外,湖北省市场监管部门协调相关企业加强民用口罩供应,却是进价1元以2元销售,这显然违背同等情况同等处理的法律要求,有悖公平对待原则。因此,经营者不执行《指导意见》中的价格干预措施不构成违法。

4、需要注意的问题

关于如何判断暴利的问题。哄抬物价所追求的是暴利,因此,商品是否取得暴利,不能仅仅简单的依据购销差价额来判断,必须考虑销售成本。商店进货口罩还存在人工费用、运输费用、仓储费用、上缴的税费款等费用。如果在疫情期间商家经营口罩,扣除各项费用,获利很低或赔本,将不会再有商家愿意经营此项物品,将会造成社会此项物品更加短缺。因此,必须保障较高的利润,才能起到刺激生产的作用,解决物资短缺。这种规定购销差价额的做法,属于懒政行为。行政机关在职权范围内制定规范性文件,必须尊重科学、尊重市场规律。否则,将会受到市场规律的惩罚。

 

三、行政强制措施的权力边界——以“孝感一家三口打麻将被破门执法”为例 

1、案件事实

近日,孝感一家三口身着睡衣在房间搓麻,佩戴红袖章的防疫人员破门而入,抓起麻将牌摔至地上,遭到当事人的抵制后,引发了肢体冲突,甚至遭到防疫人员扇耳光摔麻将桌等过激举动。本案中的防疫人员,之所以对打麻将的行为如此深恶痛绝,源于当地县防控指挥部的一纸禁令,即严禁聚众打牌,并号召乡镇、部门、村庄成立纠察队,发现并及时制止违反禁令的行为,不听劝阻的及时向公安机关汇报。

2、关于基层组织防疫人员是否具有行政执法权的问题

《传染病防治法》第7条第2款规定:医疗机构承担与医疗救治有关的传染病防治工作和责任区域内的传染病预防工作。城市社区和农村基层医疗机构在疾病预防控制机构的指导下,承担城市社区、农村基层相应的传染病防治工作。根据该条的规定,基层组织,特别是乡镇、社区防疫人员,其主要工作内容,是监测、宣传、教育、和上报权,没有行政执法权。因此,基层组织防疫人员发现违反防疫相关规定的,宣传、教育不起作用的情况,只能上报公安机关、医疗机构的执法人员,由其作出处理。

3、关于公安机关和医疗机构具有哪些行政执法权的问题

从公共安全与公民权利进行衡量的角度看,《染病传防治法》采取牺牲公民的部分权利,避免传染病的蔓延,保障公共安全在第39条和第40条中规定:医疗机构发现甲类传染病时,应当及时采取下列措施: 1)对病人、病原携带者,予以隔离治疗,隔离期限根据医学检查结果确定;(2)对疑似病人,确诊前在指定场所单独隔离治疗;(3)对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。

拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的,可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。医疗机构发现乙类或者丙类传染病病人,应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。医疗机构对本单位内被传染病病原体污染的场所、物品以及医疗废物,必须依照法律、法规的规定实施消毒和无害化处置。

疾病预防控制机构发现传染病疫情或者接到传染病疫情报告时,应当及时采取下列措施:1)对传染病疫情进行流行病学调查,根据调查情况提出划定疫点、疫区的建议,对被污染的场所进行卫生处理,对密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施,并向卫生行政部门提出疫情控制方案;(2)传染病暴发、流行时,对疫点、疫区进行卫生处理,向卫生行政部门提出疫情控制方案,并按照卫生行政部门的要求采取措施;(3)指导下级疾病预防控制机构实施传染病预防、控制措施,组织、指导有关单位对传染病疫情的处理。医疗机构在公安机关的协助下具有强制隔离治疗权。

 4、关于医疗机构防疫人员能否进入公民住宅的问题

《宪法》第39条规定,中华人民共和国公民的住宅不受侵犯非法侵入住宅是《治安管理处罚法》明文规定的违法行为。只有公安机关或国家安全机关在法律规定的条件下,履行法律规定的程序要求,才有可能未经公民同意进入住宅。基层防疫人员显无权破门而入。

这里需要注意的是,当出现《传染病防治法》第39条和第40条规定的情形,传染病人拒绝隔离治疗或者疑似传染病人拒绝在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施时,为了公众的健康安全,医疗机构工作人员,可以在公安机关的协助进入公民住宅,采取相应的强制措施。

5、关于加强对基层组织防疫人员和行政执法人员的法治教育问题 

1)基层组织防疫人员应当文明宣传,不能实施谩骂、殴打等不文明的行为。

2)行政执法人员应当依照行政程序进行执法。

3)基层组织防疫人员、行政执法人员实施殴打等违法行为,造成公民、法人或者其他组织人身或者财产损失的,应当由该基层组织承担赔偿责任。基层组织可以向违法防疫人员进行追偿,并追究相应的行政责任,构成犯罪的,追究刑事责任。

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