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合同审查的技巧及其注意事项

发布时间:2020-07-06    
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合同审查的技巧及其注意事项

 

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合同,是市场经济中交易的基本规范形式。尤其是市场交易规则不断法律化的大背景下,律师在协助公司经营及个体进行交易时,不可避免地需要将各方当事人的意思表示,以合同(或“协议”)这种具有法律约束力的文本形式进行确定。在实际的工作中,合同的表现形式异常复杂,不仅需要我们把握住合同签订的商务背景、基本要素,更需要律师在合同制作时既要高屋建瓴地把握合同的整体设计框架,又要事无巨细地核查文字性与非文字性错漏。

 

通过审查不同类型的合同后,发现合同审查的重点主要集中于:合同主体、合同的效力,合同的中止、终止、解除,违约责任、争议解决条款和通知及送达条款等。

 

 

 
 

一、合同主体

 
 

 

《合同法》第2条规定:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

 

在签订合同时,需要特别注意审查合同的主体。主体的行为能力可以决定合同的效力。对于特殊行业的主体,要审查其是否具有从事合同项下行为的资格,如果合同主体不具有法律、行政法规规定的资格的,可能导致合同无效,因此对主体的审查也是合同审查的重点。

 

 

 
 

二、合同的效力

 
 

 

1.《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形,即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;违反法律、行政法规因此,在审查合同时,应认真分析合同所涉及的法律关系,判断是否存在导致合同被认定为无效的情形,并认真分析合同无效情况下产生的法律后果。

 

2.对于无权代理、无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中明确可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

 

3.注意合同是否附条件或附期限。

 

4.注意合同中是否存在无效的条款,包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即《合同法》第53条的规定:造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。

 

 

 
 

三、合同的履行和中止

 
 

 

1.《合同法》第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下的履行办法,因此对这部分条款需仔细审查,包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的条款。

 

2.《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权,因此在审查合同时,应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题。

 

 
 

四、合同的终止和解除

 
 

 

合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念,合同解除是合同终止的情形之一,合同审查时应掌握合同法第六章关于合同的权利义务终止的相关规定。

 

 

1.合同的终止

合同终止是指合同权利义务的终止,其法律后果只发生一个向后的效力,即合同不再履行。《合同法》第91条规定了合同终止的若干情况:债务已按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务人依法将标的物提存;债权人免除债务;债权债务同归于一人;法律规定或当事人约定终止的其他情形。

根据上述第91条最后一款的规定,许多合同文本都有专门条款约定合同终止的情况,但有些约定往往是对违约责任的重复,而违约的情形是可依据合同中关于违约责任的约定承担责任,这种责任的承担与合同终止的法律后果往往是不同的,因此,应结合关于违约责任的约定分析对合同终止的约定是否属于可以且必要的情形。

 

2.合同的解除

《合同法》第93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件,这些条件的设置往往与一方违约相联系,这是在合同审查时需注意的问题。

《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形,但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权,对该条的适用仍需当事人的约定。同时,这种解除需要提出解除的一方通知对方,且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时,只有这种迟延达到根本违约的程度时,另一方才享有单方解除权,否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

审查合同时还要注意的一个重要问题:是否约定了行使解除权的期限。根据《合同法》第95条的规定,双方可以约定行使解除权的期限,没有约定的适用法律规定,法律也没有规定的,则在对方催告后的合理期限内必须行使,否则会导致该权利的丧失。

 

3.合同解除的效力较合同终止更为复杂

首先,它产生一个向后的效力,即对将来发生的效力—未履行的终止履行;其次,对于合同解除的溯及力问题《合同法》并没有做一刀切的规定,而是根据履行情况和合同性质,可以要求恢复原状(相互返还);最后,多数合同在违约责任条款中会约定一方有权解除合同,并要求对方承担违约责任,这种约定实际上是错误的,正确的表述是:解除权人有损失的,可要求违约方赔偿损失。可以约定该赔偿金的计算方法(《合同法》第114条)。

 

 
 

五、合同的违约责任条款

 
 

 

1.《合同法》第107条明确规定了当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

 

2.常见合同违约责任形式可以划分为五种:

(1)继续履行,指在违约方不履行合同时,由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式,这是最强有力的救济形式。

(2)采取补救措施,对于质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任,损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

(3)赔偿损失,即债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受损失的责任。

(4)定金责任,合同双方可以约定定金,对于约定定金的发生合同约定的一方违约情形按照定金罚则来处理即给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

(5)违约金责任,是由当事人约定的或法律直接规定的,在一方当事人不履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱。

3.在以往审查合同违约责任条款时,发现合同常常只约定“违约金”条款,造成违约金“一家独大”的违约责任承担方式。这里特别提醒,《合同法》规定的违约责任承担,充分体现出合同的“全面履行原则”,也最有利于实现当事人的缔约目的。作为合同当事人,签订和履行合同目的(一般)决然不是为了得到违约金,而是为了得到期待的合同利益。故律师在审查合同违约条款时应根据合同的内容,结合实际情况提前做好相关违约责任条款的设计。

 

4.常见违约金条款如:守约方视情况有权就违约方的违约行为要求违约方支付合同总价XX%的违约金,违约金不足以弥补守约方损失(包括但不限于直接损失、预期可得利益损失、诉讼费、律师费、公告费等)的,违约方应继续支付至足以弥补守约方损失为止。 

 

 
 

六、合同争议解决条款

 
 

 

主要涉及仲裁条款的效力问题。对于约定采取仲裁解决争议的,有效的仲裁条款包括写明仲裁机构的名称、仲裁事项。根据《仲裁法》规定,约定设区市设立的仲裁机构才有效,例如:南昌仲裁委,而不是南昌市仲裁委。

 

对于诉讼条款的约定,应注意选择的法院是否有利,但是有些合同涉及诉讼的标的物属于专属管辖的,则不能排除法律规定。例如:不动产买卖合同,只能在不动产所在地法院管辖。

 

 
 

七、通知及送达条款

 
 

 

合同履行中负有交付资料、通知义务或者享有约定解除权时,有效送达就格外重要,司法实践中法律文书送达难也是一个重要问题。北京四中院曾在2016年6月发出《约定送达地址 解决“送达难”》的司法建议;最高人民法院发布《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发〔2016〕21号)进一步规范了诉讼法律文件约定送达的效力,也为合同签署时通知和送达条款的约定提供了指引。 

 

例如:

1.本合同项下任何一方向对方发出的通知、信件、数据电文等,应当发送至本合同(首部/附件/下列)约定的地址、联系人和通信终端。一方当事人变更名称、地址、联系人或通信终端的,应当在变更后3日内及时书面通知对方当事人,对方当事人实际收到变更通知前的送达仍为有效送达,电子送达与书面送达具有同等法律效力。 

甲方联系人:×××,联系电话:×××-××××××,联系地址:××××××/××××号,邮编:××××××

【合同当事人已经在首部列明前述信息的,简写为同首部联系信息同工商登记公示信息】甲方(同意不同意)接受电子文件送达,电子终端信息如下:移动电话:1×××××××××,传真:×××-××××××,微信号:×××××××××,电子邮箱:×××@×××.com 

【合同每款当事人均参照上述方式列明,每个当事人单列一款】 


   2.任何一方当事人向对/他方所发出的信件,自信件【尽量约定为邮政特快专递】交邮后的第7日视为送达;发出的短信/传真/微信/电子邮件,自前述电子文件内容在发送方正确填写地址且未被系统退回的情况下,视为进入对方数据电文接收系统即视为送达。若送达日为非工作日, 则视为在下一工作日送达。 
  

 

3.本合同(首部/附件/第1条)约定的地址、联系人及电子通信终端亦为双方工作联系往来、法律文书及争议解决时人民法院和/或仲裁机构的法律文书送达地址,人民法院和/或仲裁机构的诉讼文书(含裁判文书)向任何合同任何一方当事人的上述地址和/或工商登记公示地址(居民身份证登记地址)送达的,视为有效送达。当事人对电子通信终端的联系送达适用于争议解决时的送达。
  

4.合同送达条款与争议解决条款均为独立条款,不受合同整体或其他条款的效力的影响。 

 

以上合同审查重点及应当注意的地方,只是一些审查合同的基本注意的地方。对于律师而言:合同千千万万,规范审查第一条。面对不同类型的合同,律师审查合同应根据不同类型合同,具体条款具体审查。

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